有位法务朋友在微信上问：债务人和反担保人可以是一个人吗？

回复自然毋庸置疑，但基于法律实务探讨则需要具体展开。这是因为按《民法典》第三百八十七条关于“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保”[1]规定而言，既然为了保障债务人之外的担保人（第三人）将来承担担保责任后对债务人追偿权的实现，那么假如第三人代偿债务后，该第三人即成为债务人的新债权人，就其代债务人向债权人清偿的债务，有权向债务人追偿（笔者按：此处反担保所担保的对象不是主债权，而主债权的担保人对主债务人的追偿权）——如果要预设债务人和反担保人为同一人，那么就需要研究具体的情况，毕竟反担保合同中债权人是在本担保中为债务人提供担保并对债务人享有追偿权的担保人，而反担保人可以是债务人，也可以是本担保之外的第三人，这也是反担保的制度内涵之所在。

假设本担保是涉及抵押、质押时，那么反担保只能是债务人以外的第三人提供的保证、抵押或质押。这是因为抵押权的实现是在债务人不能清偿其到期的主债务之后,才对抵押人的抵押物进行拍卖、变卖以清偿债权人的债权。如果本担保是抵押或质押担保方式,那么,抵押人或质押人在承担了其担保责任后,就享有了对主债务人的追偿权。而如果反担保仍是主债务人以自己的财产设立抵押或质押，并且能够保证本担保人的求偿权的实现，那么,说明债务人以自己的财产就可以保证其主债务的充分实现。如此一来,债务人不如直接以自己的财产设定抵押或质押担保,而没有必要让第三人先抵押或质押,再由债务人以自己的财产设立抵押、质押形式的反担保了。[2]这也就是说反担保的前提和基础不存在，若债务人做自己担保的担保，在担保权实现之后，不再存在追偿权的问题，因而也就没有了反担保存在的必要了。故而本担保是涉及抵押、质押时，此种情况下，债务人和反担保人不能为同一人。

排除以上假设，所说的债务人和反担保人同一人的情况则属于本担保为保证。[3]当然这种情况下还需要细分，本担保为保证，那么由此又延展出本担保是一般担保或者连带担保的情况。

假设本担保为一般担保，那么此时债务人在第一次本担保实现时已无财产可供法院强制执行，反过来反担保人也不能为债务人（笔者按：在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任，由此保证人所承担的仅仅是补充责任）。此时为维护担保人计，则需要设立为反担保人是第三人的抵押、质押或连带保证。（笔者按：之所以反担保不能再设立为一般保证，是因为在实际操作里作为第三人的反担保人也无法履行先诉抗辩权。）这种情况下反担保人还是第三人。

假设本担保为连带担保，那么此时债务人则有成为反担保人的可能性。因为从主合同纠纷而言，在主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。假如债权人向保证人主张，则债务人作为反担保人向保证人提供反担保就具有了落地的可实施性。

当然就“债务人和反担保人可以是一个人”问题讨论问题失之于简单，因为反担保在企业交易模式设计里存在无限的应用可能性，就如咨询我法律问题的某法务说“我们公司在研究一些新业务，目前正在反复讨论各方面的可行性······一个业务的设计过程艰难，要各个部门不断讨论”。所以笔者拟在本文中一并探讨关于反担保的一些问题做延展，诸如：

1.关于反担保所担保的债权（追偿权）的范围、履行期限、期间问题。

无论反担保人为债务人，还是第三人。实际上从性质上来说，反担保合同是反担保人对未来可能发生的债权（追偿权）所提供的一种担保。故而反担保所担保的债权（追偿权）的范围、履行期限、期间等都不确定，需根据日后主债权的实现情况来具体确定。

就举一个小例子以帮助理解，关于反担保保证期间从什么时候起算呢？因为反担保保证期间从何时起算，现行法律并无明文规定。这就在实务里众说纷纭，有人认为可以从追偿权成立之日起算，也有人认为可以从主债权履行期届满之日起算。这两种说法都各自有法院给于支持，如认为反担保保证期间从追偿权成立之日起算，宁夏回族自治区高级人民法院（2011）宁民商终字第27号判决可作为注脚；如认为反担保保证期间从追偿权成立之日起算，则有四川省高级人民法院（2016）川民终166号和最高人民法院（2014）民申字第1298号判决来做诠释。

主流观点认为是反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算（亦即追偿权成立之日起算）。

笔者也持此观点。这是因为按《民法典》第三百八十七条关于“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法和其他法律的规定”规定而言，我们可以看出反担保保证有两个特点：其一是有关本担保保证期间的规定同样适用于反担保保证期间，因为反担保也是担保；其二是担保对象是本担保人的追偿权（如前文所叙述）。

按第一个特点而言，反担保保证期间不能早于追偿债务履行期限（笔者按：一旦反担保人的担保责任成立，其在法律适用上与其他担保方式无异。可参照《民法典》第六百九十二条关于保证期间的规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释三十二条之规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”[4]）。

按第二个特点而言，反担保合同是反担保人对未来可能发生的债权（追偿权）所提供的一种担保。如果本担保人向主债权人履行了保证责任，那么由此才有反担保保证期间的起算。

综上所述，因为以上特点，故而笔者认为反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算（亦即追偿权成立之日起算）。

2.关于反担保业务展开管理问题。

如前文所叙述，某法务说“我们公司在研究一些新业务，目前正在反复讨论各方面的可行性······一个业务的设计过程艰难，要各个部门不断讨论”——无论是从所接触过的企业实际和该位法务的讨论来说，反担保都具有企业意义上的可管理性。

因为反担保在国际贸易、工程承包和资金借贷等业务中采用较多。故而对于一些企业就会涉及法务所制定的企业内部控制应用指引，这可能需要法务关注反担保的执行和监督问题。

前几个月恰好和大学同学@辣味小甜瓜杨律师聊起企业内部法律管理制度，那么不妨也将涉及担保的业务纳入其中，以求未雨绸缪。

举个例子，因为担保业务具有风险，所以举凡，于法务而言，需要妥善保管担保合同、与担保合同相关的主合同、反担保函或反担保合同，以及抵押、质押的权利凭证和有关原始资料，切实做到担保业务档案完整无缺；需要妥善保管被担保人用于反担保的权利凭证，定期核实财产的存续状况和价值，发现问题及时处理，从而确保反担保财产安全完整。在反担保财产的管理之外，法务或者合规还需要关注担保业务责任追究制度——当然具体制度设计还需要根据企业的具体情况来设计。（未完待续）

参考^《中华人民共和国民法典》 ^乾县法院谢瑾：《浅析我国担保法中的反担保制度》^崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》^最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 用户评论向大羊读了您的文章学到很多，想和您讨论一下其中一个点。如果我没理解错，您说如果主债务人提供抵押质押或者第三方为主债务提供了抵押质押，主债务人就不能成为反担保人。但是如果主债权人相对债务人更信任第三方，而第三方对债务人有很高信任度，我认为即使主债务人以自己的财产向主债权人提供抵押质押，依然也可以自己的财产向第三方提供抵押质押，成立反担保。您怎么看呢？0Three诗睿你的想法跟我一个朋友的认识很相似，我觉得如果不考虑清偿信用，这个也是成立的。但是我这篇是基于实际的企业情况撰写，所以可能思考的出发点有所不同，企业更现实。

0向大羊明白了，感谢分享[拜托]0