常常有客户咨询，自己在先使用但没有注册的商标被别人抢注了怎么办？针对这一情况，建议依据《商标法》第三十二条的规定对抢注的商标提起异议或者无效宣告请求。

《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“他人在先使用并具有一定影响的商标”之情形系指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品/服务上抢先注册了该商标或与该商标相同或近似商标的行为。

一、“在先使用并具有一定影响”的认定标准。

最近，笔者撰写了一个商标异议答辩案件，异议人主张其商标在先使用并具有一定影响力。答辩人申请的被异议商标构成对其在先商标的恶意抢注，违反了《商标法》第三十二条后半句话的规定。故，异议人对答辩人申请的被异议商标提起异议。异议人是否真的在先使用过与被异议商标近似的商标，笔者在此不予置评，但从对方提供的证据材料来看，商标局很难会支持其该项主张。

异议人提供的证据材料包括印有被异议商标的店面招牌照片；标志设计合同；少量销售合同和宣传页图片等。首先，店面照片为自制证据，无法显示时间和归属，无法证明“在先使用”。标志设计合同是自制证据，缺乏相应的设计费发票和作品公开发表的证据予以支持；宣传图片为自制证据，证明力较弱，少量销售合同和同样缺乏销售发票予以支持，同时也难以达到《商标法》规定的“具有一定影响”的量化性指标。

相关司法解释已经对“具有一定影响”做出了规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：当事人提交在先未注册商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据，足以证明该商标为一定范围的相关公众所知晓的，可以认定构成“有一定影响。相关司法解释把商标的使用时间、商品的销售量和销售区域作为认定“具有一定影响”的量化指标。

笔者此前撰写的一个主张被异议商标系对异议人在先使用并具有一定影响的恶意抢注的异议案例中据此提交了证据，并获得了国家知识产权局的支持。

该异议案件的异议人主要从事网上销售，只在主要商品上注册了商标。虽然销售产品范围一直在不断扩大，但并没有为后续销售的产品申请商标。有人在这些后续销售的商品上申请了与异议人商标完全相同的商标，并通过商标局的初审。异议人试图依据《商标法》第三十二条的规定提起异议，但在证据收集上遇到了阻碍。异议人网上销售一般不开具销售发票，广告宣传证据也很少。而对异议人比较有利的一面是，异议人网店销售量比较可观，一度在同类店铺的排名也比较可观。因此，笔者建议异议人通过网页公证的方式固定证据。首先，对异议人商标在指定商品上最早的销售记录进行了公证，以证明最早的使用时间。其次，每月随机挑选一天，截取相关商品的销售记录。一来，控制公证费用成本。二来，证明异议人在先商标使用的持续性和销售量。第三，也对异议人店铺的相关排名进行了公证。

国家知识产权局在被异议商标不予注册决定中认定：在被异议商标申请注册日之前，异议人已经在“××”商品上使用“××”商标，并使之具有一定知名度。被异议人在“××”等类似商品上申请注册被异议商标，已构成以不正当手段抢先注册异议人已经使用并具有一定影响的商标的行为。

二、从无效宣告案例中看认定构成恶意抢注的证据特点

以此案为契机，笔者对在原商评委网站上公布的主张《商标法》三十二条后半句的无效宣告案件进行了简单梳理并对证据特点进行了总结分析。

1.无效宣告申请人提交的证据需体现其在先商标，且对于在先使用商标的保护是以该商标在争议商标的注册申请日之前已经在与系争商标指定使用的商品相同或相类似的商品上使用。

争议商标与无效宣告申请人在先商标构成相同类似商品或服务上的近似商标，这是认定抢注他人已经使用并有一定影响商标的基本适用要件。同时，无效宣告申请人提交的证据资料应当显示其在先商标并能够显示其最早的使用时间。例如，在第20862897号“WACHTEL”商标无效宣告案中，申请人提交了其销售的订单、发票和媒体对其品牌报道等证据。申请人与客户的订单和发票均显示商标为“WACHTEL”，商品为烤箱，交易时间早于争议商标注册申请日。国家知识产权局综合该申请人的全部证据，认定在争议商标注册申请前，申请人的“WACHTEL”商标在烤箱商品上已经在先使用并在中国相关公众中具有一定影响。争议商标核定使用的“和面机”等商品与申请人在先使用的烤箱商品功能用途等相近，关联性较强。争议商标在全部核定使用商品上予以无效宣告。

反观第18464766号“明武堂”商标无效宣告案，国家知识产权局通过申请人提交的58同城等公信力较高的媒体报道等证据认定申请人在先在“安排和组织培训班、辅导（培训）”服务上进行了使用了“明武堂”商标并在相关公众中已具有一定影响。因此，诉争商标在“争议商标核定使用的组织教育或娱乐竞赛、安排和组织培训班、辅导（培训）、家教服务”类似服务上予以无效宣告，而在非类似服务“广播和电视节目制作,演出制作,提供娱乐设施,私人健身教练服务,提供体育设施,体育野营服务”上予以维持。

2.考虑到证据链的完整性和证据证明力度的强弱

在撤销案件中我们强调证据链条的完整性，在此同样适用。曾有客户提供了大量销售合同和自制的宣传资料、网页截图作为证据。上述证据没有形成完整的证据链，证明力度也不强，很难得到评审部门的认可。

在第19230553号“叶闻”商标无效宣告中，申请人提交了百度搜索“叶闻茶”等结果资料、相关宣传资料和申请人与其他公司签订的相关合同等证据资料。国家知识产权局认为网络搜索结果证明力较弱；图片资料为自制证据，无显示日期或表示，且申请人所提交的全部合同等资料均无发票等予以佐证。故没有认可申请人的证据。

相反，国家机关出具的证明文件、公开权威的媒体宣传报道、有发票等予以佐证的销售合同被认可的可能比较高。如第18935594号“猫猫箐”商标无效宣告案中，申请人提交了昆明滇池国家级风景名胜区西山景区管理局文件、猫猫箐社区居委会出具的关于申请人的情况说明、猫猫箐社区现有人文景观、历史遗迹及相关媒体报道等证据，国家知识产权局认为：申请人为经昆明滇池国家级风景名胜区西山景区管理局授权对“猫猫箐”商标进行申请的唯一合法主体，且在争议商标注册申请前，申请人已将“猫猫箐”商标在农家乐等服务上使用，并具有一定的知名度。上述案件中滇池景区管理局属于国家机关，社区居委会属于群众性自治组织，出具的证明文件具有一定权威性。

在第15883895号“中兴云购”商标无效宣告案中，申请人提供了《辽宁日报》、《沈阳晚报》等媒体已对“中兴云购”商城的上线运营等情况进行了宣传报道、申请人与顺丰、邮政等配送服务合同、广告发布合同及发票等。国家知识产权局认定：综合在案证据，可以形成基本证据链，证明早于争议商标申请注册前，申请人已将“中兴云购”作为商标、网址、其提供的网络购物平台名称等进行了宣传使用，并具有一定知名度。上述“中兴云购”案件中诉争商标为网上销售平台，在日常销售中并不开具发票。而申请人通过与快递企业签订合同和配送信息等予以佐证，形成了完整的证据链，得到了国家知识产权局的认可。

3.考虑“明知或应知”因素对“有一定影响”的影响

相关司法解释把“持续使用时间、区域、销售量”作为认定“有一定影响”的量化指标。笔者认为，“量”的认定存在较大的讨论空间，要考虑到在先商标所在行业、地域、销售方式和争议商标申请人主观恶意等情况，而不是像驰名商标、著名商标认定那样的刚性标准。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：当事人举证证明其在先未注册商标的知名度足以使诉争商标申请人明知或者应知该商标存在的，可以认定构成“有一定影响”。《审理指南》同时也通过列举的方式明确了“明知或应知”的认定。（1）诉争商标申请人与在先商标使用人曾就商标许可、商标转让等进行联络；（2）经相关机关认定，诉争商标申请人存在侵害商标权行为；（3）诉争商标申请人与在先商标使用人属于同行业；（4）在先商标显著性较强的，诉争商标与其高度近似。

国家知识产权局在审查过程也对“明知或应知”这一因素进行了考察。如在第17216286号“ARBET”商标无效宣告案件中，国家知识产权局就认定：“ARBET”本身为非固定词汇，具有较强的独创性和显著性。加之，除本案争议商标外，被申请人还申请注册了与申请人中文商标“阿尔波特”完全相同的商标，且被申请人与申请人均处于四川省成都市，具有较大了解及接触申请人商标的可能。进而认定争议商标构成对申请人在先使用并具有一定影响的商标的抢注。在第16628236号“中意客”商标无效宣告案中，商评委认定：申请人与其合伙人已在合肥市成立了多家“中意客”快餐馆，申请人“中意客”商标、字号在餐饮行业内已具有一定影响。本案被申请人与申请人同处一市，且为同行业竞争者，对此理应知晓。因此认定争议商标已构成《商标法》第三十二条所指以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标之情形。

有些新兴的品牌可能只是在一定地域或者行业的范围内为公众所知，即已经被他人恶意抢注。在在先权利人无法提供充分的销售额、广告宣传等证据的情况下，也可以站在恶意抢注人的角度进行思考，这位恶意抢注人是否有可能通过某种途径知晓他人在先商标，进而产生抢注他人在先商标的恶意。

总结自己所做案例，参考国家知识产权局评审部门公布的在先案例，笔者对恶意抢注他人在先使用并有一定影响商标的证据认定问题了总结分析，希望能对以后撰写类似案件有一定帮助。